Антимонопольное регулирование (антитрестовское законодательство и административные структуры) появилось независимо от экономической теории и прикладной экономической науки.

Разработка теории монополии (несовершенной конкуренции) относится к 20-30 гг. XX в. в то время, как государственное регулирование в этой сфере стало применяться в конце XIX в.[1]

Цель антимонопольного регулирования – ограничение свободы экономической деятельности, в случае когда указанная деятельность создает угрозу охраняемым законом общественным отношениям в сфере экономики.

Поскольку действующее антимонопольное законодательство устанавливает определенные запреты и ограничения для хозяйствующих субъектов при вступлении их в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, требования этого законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Методами антимонопольного регулирования являются:

— предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

—порядка предоставления государственных и муниципальных преференций;

— особенностей правоприменительной практики антимонопольного органа на отдельных товарных рынках;

— правовых последствий нарушения антимонопольного законодательства, в том числе действий, влекущих административную и уголовную ответственность;

— сокращения необоснованных административных барьеров и упрощения ведения предпринимательской деятельности за счет устранения избыточного регулирования;

—развития инфраструктуры и обеспечении ее доступности для хозяйствующих субъектов;

— мониторинга основных показателей рынков и формирования ценовых индикаторов на отдельные товары.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции, антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Закона о защите конкуренции, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 Закона.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следует отметить, что статьей 422 ГК РФ (ссылка на которую не содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30) предусмотрена обязанность соответствия гражданско-правового договора императивным нормам (например, нормам антимонопольного законодательства). Данный вид ограничений является наиболее распространенным в антимонопольной практике.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию, установлены статьями 17, 34 Конституции Российской Федерации.

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации также не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке.

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. В то же время жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, в том числе самостоятельно избирают порядок и способ защиты гражданских прав.

Антимонопольное правовое регулирование, построенное по системе императивных норм строго запрещающих и ограничивающих полномочия должностных лиц и подчиненная правилам рыночного ценообразования  включающий в себя понятии рыночных цен, понятий качества товаров и услуг, систему оценку указанных требований в деятельности     единственный механизм способный обеспечить баланс публичных интересов,

Борьба со злоупотреблениями полномочий легла в основу Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Почему наконец? Потому что долгое время на публичные сомнения в эффективности закона 94-ФЗ, принятого в июле 2005 года и радикально изменившего регулирование госзакупок в России, было наложено своего рода табу.

Закон изначально позиционировался его разработчиками как инструмент борьбы с коррупцией, а критика принципов закона 94-ФЗ интерпретировалась ими как «происки коррупционеров». Ну а кто в России, будучи в здравом уме и трезвой памяти, захочет быть публично причисленным к коррупционерам?

Поэтому в последние годы изменения регулирования в сфере госзакупок происходили сугубо в режиме внесения в закон 94-ФЗ многочисленных частных поправок. В результате этих поправок закон по объему увеличился в три раза и превратился в чрезвычайно сложный документ. Однако его базовые принципы оставались неизменными.

В чем они заключались? Разработчики закона 94-ФЗ вполне справедливо видели источник коррупции в произволе чиновников. Но ограничивать этот произвол в 2005 году решили лишь двумя способами — через максимальную регламентацию в законе всех процедур закупок и санкций за нарушение этих процедур со стороны закупщиков в бюджетных организациях, а также через отбор поставщиков по критерию минимальной цены.

Последнее было связано с тем, что разработчики закона рассматривали любые требования к качеству товаров или услуг и к репутации поставщика как субъективные, позволяющие чиновникам отбирать на торгах аффилированные с ними фирмы. Стоит отметить, что на контроль за соблюдением процедур закона 94-ФЗ были выделены значительные ресурсы: так, сейчас этим занимается свыше 1000 сотрудников ФАС.

Разработчики закона 94-ФЗ также много говорили об обеспечении прозрачности в госзакупках. Для этого был создан официальный сайт, где все госзаказчики были обязаны размещать информацию о проводимых торгах.

Но в отличие от контроля за соблюдением требований закона 94-ФЗ и отбора поставщиков преимущественно по цене, которые были реализованы на практике, здесь прогресс был весьма относительным. Во всяком случае, по данным опроса 1000 предприятий обрабатывающей промышленности, проведенного ВШЭ в 2009 году, повышение прозрачности госзакупок отметили лишь 12% респондентов (одно из последних мест в общем рейтинге изменений в регулировании госзакупок, выделенных руководителями фирм).

Последнее замечание о базовых принципах закона 94-ФЗ касается индикаторов эффективности новой системы регулирования госзакупок. Таким индикатором стала «экономия бюджетных средств», рассчитанная как разница между стартовой и конечной ценой на торгах.

Данные об этой экономии регулярно звучали в отчетах ФАС, последние цифры, озвученные в сентябре, — 770 млрд рублей за пять лет. Однако в условиях, когда закон 94-ФЗ регулирует только стадию размещения госзаказов, а планирование закупок и исполнение госконтрактов фактически не контролирует никто, стартовые цены часто не имеют никакого отношения к реальности, а «экономия» от их снижения приобретает мифический характер.

В этом отношении чрезвычайно показательной является история с «золотыми томографами» — массовыми закупками дорогого медицинского оборудования по ценам, в 2-3 раза превышавшим цены производителей. Это история стала предметом личного разбирательства Медведева и в августе была вынесена центральными каналами ТВ на широкую аудиторию.

Однако, насколько я могу судить, публичная раскрутка этой истории началась раньше — с публикации в мае в «Новой газете» статьи архангельского хирурга Алексея Попова. Оказавшись членом конкурсной комиссии по закупке медицинского оборудования, он столкнулся с ситуацией, когда нужный его больнице томограф был закуплен на конкурсе с участием четырех фирм по цене в три раза выше той, которая была обозначена на сайтах предприятий-производителей.

Абсурдность этой ситуации побудила Попова провести собственное расследование, результаты которого он изложил в своей статье. Я полагаю, именно эта статья дала импульс прокурорам и сотрудникам контрольного управления кремлевской администрации для проведения серии соответствующих проверок, показавших массовость данного явления, и вынесения вопроса на уровень президента Медведева, что мы все могли наблюдать по телевизору в начале августа.[2]

Цена безусловно не может являться единственным критерием для выбора того либо иного поставщика, так как, дешевле не значит лучше. Однако предоставление права выбора должностным лицам на выбор того. Либо иного поставщика, а это неизбежно если мы имеем дело с человеческим фактором, несет в себе еще более негативные факторы, нанесут больший вред общественным отношениям

Слабым местом запроса котировок является потенциальным возможность заинтересованных лиц влиять на исход закупки, т.к. все предложенные цены известны организаторам до окончания срока приема заявок.

Формирование системы сквозного мониторинга, которая позволит своевременно вскрывать неэффективные закупки и будет служить основой для правовой оценки контрактов, заключенных на невыгодных для бюджета условиях.

С 1 января 2012 года вступил в силу новый федеральный закон N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», который регламентирует закупки, осуществляемые госкомпаниями, субъектами естественных монополий, госкорпорациями, организациями коммунального комплекса (см. во вложении к данному уведомлению).

Согласно новому закону компании, подпадающие под его действие должны своевременно подойти к решению организационных вопросов, то есть принять внутреннее Положение о закупках и выбрать Электронную торговую площадку (ЭТП), а так же обязаны разместить на официальном сайте РФ в Интернете это Положение о закупках и порядок своей закупочной деятельности.

В противном случае они будут подпадать под нормы 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

С вводом в действие федерального закона № 223-ФЗ, за счет возможности выбора ЭТП, перед компаниями открываются перспективы использования самого широкого спектра необходимых торговых процедур:

запрос цен и предложений, конкурсы, квалификационный отбор, возможность подачи участниками альтернативных предложений, заключение рамочных соглашений и прочие процедуры, которые применяются на коммерческих ЭТП.

ФЗ № 223 нацелен на упорядочение процедуры и последовательности размещения заказов всеми видами предприятий, так или иначе связанных с государственными учреждениями, среди которых следующие:

  1. госкорпорации и государственными организации;
  2. субъекты естественных монополий;
  3. организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в таких сферах, как электро- и газоснабжение, тепло- и водоснабжение, водоотведения и водоочистки, утилизации и захоронения твердых бытовых отходов и др.;
  4. государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия;
  5. автономные учреждения;
  6. хозяйственные общества, доля участия Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в уставном капитале которых в совокупности составляет свыше 50%;
  7. дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых в совокупности более 50% долей принадлежит вышеуказанным юридическим лицам;
  8. дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых в совокупности более 50% долей принадлежит указанным в предыдущем пункте дочерним хозяйственным обществам.

Все типы организаций, перечисленных выше, с 1 Января 2012 года обязаны руководствоваться нормативами Федерального Закона № 223 в процессе закупочной деятельности.

Исключением будут являться 7 типов закупок:

  1. Купля-продажа ценных бумаг и валютных ценностей

Более подробно определения ценных бумаг и валютных ценностей можно изучить в тексте Федерального Закона № 173-ФЗ от 10.12.2003 “О валютном регулировании в Российской Федерации” и иных правовых актах.

  1. Приобретение заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле.
  2. Осуществление учреждением размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Законом № 94-ФЗ.

Имеется в виду получение заказчиком бюджетных субсидий.

  1. Закупки в области военно-технического сотрудничества.
  2. Закупка товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг.
  3. Отбор финансовых организаций, осуществляемый заказчиком для оказания финансовых услуг в соответствии со статьёй 18 Федерального Закона № 13.

Данное исключение распространяется только на субъекты естественных монополий, которые в соответствии со статьей 18 Закона Федерального Закона № 135 обязуются приобретать финансовые услуги путем проведения открытого конкурсааукциона в соответствии с положениями Федерального Закона № 94.

  1. Осуществление заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ “Об аудиторской деятельности”.

Данное исключение охватывает организации, доля госсобственности в уставном капитале которых составляет не менее 25%, а также госкорпорации и государственные компании, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Федеральный Закон № 223 от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», предусматривает ряд новых требований к закупкам государственных корпораций и естественных монополий. ФЗ-223 устанавливает ряд обязательных требований к содержанию корпоративного положения о закупках, включая перечень способов закупки.

Согласно Федеральному Закону № 223 компании обязаны будут принять собственное положение о закупках и обеспечить открытый доступ к нему в сети Интернет. Федеральный Закон № 223 устанавливает минимально три основных способа закупки – открытый конкурс, открытый аукцион, открытый аукцион в электронной форме.

При этом часть 3 статьи 3 Федерального Закона № 223 предусматривает наличие в положении о закупке иных способов закупки, помимо аукциона и конкурса.

Таким образом, ФЗ-223 даёт возможность заказчику проводить отбор поставщика (подрядчика по госконтракту) любым методом: двухэтапный конкурс, конкурентные переговоры, запрос котировок, покупка у единственного источника и т.д.

Единственное требование, которое устанавливает Федеральный Закон № 223 — наличие в Положении о закупках четко сформулированных требований к данному виду закупки, включая порядок подготовки и проведения процедуры закупки, условия их применения и порядок заключения договоров.

«Главное, что делает 223-й закон, получивший в обиходе название «закона о закупках госкомпаний» — это то, что он устанавливает информационные стандарты закупок для госсектора», — подчеркнула Эльвира Набиуллина. В соответствии с ним с 1 января 2012 года каждая госкомпания обязана размещать на своем официальном сайте план закупки товаров, работ и услуг на срок не менее года.

С 1 июля 2012 года эта информация будет концентрироваться и публиковаться на сайте www.zakupki.gov.ru — в единой информационной системе с бесплатным доступом для потенциальных подрядчиков.

Субъекты госкорпораций, естественных монополий и унитарных предприятий должны размещать всю информацию о проводимых закупках на Официальном сайте www.zakupki.gov.ru, что обещает повысить прозрачность закупок, расширить возможности для участия физических и юридических лиц в таких закупках, а также будет способствовать развитию добросовестной конкуренции.[3]

Резюмируя сказанное, отметим, что в 94-ФЗ и 223-ФЗ, есть ряд пробелов, устранить которые возможно путем внесения соответствующих поправок.

Юристы Урало-Сибирской коллегии адвокатов, уверены, что государство при осуществлении антимонопольного регулирования движется в верном направлении.

[1] Bodreaux Donald J., DiLorenzoThomas J., “The Protectionist Roots of Antitrust”, Review of Austrian Economics, Vol. 6, No. 2, pp.81-96; Ди Лоренцо Т., «Миф о естественной монополии» (http://www.sapov.ru/novoe/n00-45.htm).
[2] Андрей Яковлев, http://avtokommunizm.livejournal.com/21463.html

[3] http://ecgz.ru/zakon_goszakaz.htm