В последнее время очень остро поднимается проблема сферы регулирующей поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Безусловно, это одна из самых нерешенных в коррупционном плане проблем и здесь уйма проблем, одной из которых является так называемый «откат».
Актуальность этой темы бесспорна, ведь триллионы денег уходят в карманы к чиновникам, благодаря этим «откатам». В то же время государственные и муниципальные служащие всегда жалуются на то, что для решения важнейших экономических и социальных проблем на территории недостаточно бюджетных средств.
Например, для повышения заработной платы работникам бюджетных организаций, обеспечения больниц необходимым перечнем лекарств и оборудования, а учебных заведений современной и актуальной литературой, а не учебниками, выпущенными в советское время, и совершенно несоответствующих реалиям современной жизни.
К тому же официальная заработная плата государственных и муниципальных служащих в разы выше средней заработной платы большей части населения, а реальное имущественное положение «слуг народа» переходит всякие нравственные границы.
Притом, как показывают данные правоохранительных органов число уголовных дел связанных со злоупотреблением должностными лицами всех уровней бюджетными финансовыми средствами, в связи с надвигающимися парламентскими и президентскими выборами растет в арифметической прогрессии.
Правовое положение публично правовых образований как субъектов гражданского права
Несомненно, публично-правовые образования являются особыми субъектами гражданского права. И важно учесть пределы собственного участия в гражданских правоотношениях, и особенности их статуса, в общем. Этими обстоятельствами и определяются особенности участия публично-правовых образований в гражданском обороте.
На данный момент в Российской Федерации законодательно, к числу публично-правовых образований относится: Российская Федерация в целом и ее отдельные субъекты: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования.
Как мы знаем и курса теории государства и права каждое государство – есть сосредоточение политической власти и государственного суверенитета. Вследствие этого у государства и иных публично-правовых образований существуют некоторые свои особенные права и обязанности, которыми не обладают другие субъекты, в силу которых оно само регулирует различные отношения, в том числе гражданские, устанавливая в качестве общеобязательных как правила поведения для всех участников, так и порядок разбирательства их возможных споров. При этом государство само определяет и собственную гражданскую правосубъектность, ее содержание и пределы. Вместе с тем, участвуя в гражданских правоотношениях, государство должно соблюдать установленные им же правила.[1]
Одним из важнейших моментов является то, что публично-правовые образования не должны использовать свои властные полномочия для того, чтобы менять в своих интересах гражданско-правовые нормы или навязывать контрагентам свою волю в конкретных правоотношениях.
Именно по этой причине государство и иные публично правовые образования выступают в гражданско-правовых отношениях наравне с иными участниками, то есть с юридическими и физическими лицами. Это означает, что публично-правовые образования по общему правилу не имеют права использовать в данной сфере свои властные полномочия, и тем более направлять их на других участников.
Выступление публично-правовых образований в гражданском обороте на равных началах с другими его участниками вытекает из общих принципов гражданского частного права и требуется самой природой гражданско-правовых отношений.[2]
Именно по этому публично-правовые образования ни в коем случае не должны пытаться как-либо использовать свои полномочия в гражданско-правовых отношениях для получения какой-либо выгоды, либо ограничения прав иных участников.
Государство в целом и (или) его органы, а также административно-территориальные образования признаются юридическими лицами публичного права. Основным отличием юридического лица частного права, от юридического лица, публичного права, состоит в том, что последние создаются на основе публично-правового акта, а так же они преследуют общественные цели и, как уже говорилось, выше они имеют властные полномочия. Так же надо отметить тот факт, что их правовой статус регламентируется нормами публичного, а не частного права, но в качестве субъектов имущественного оборота; прежде всего в вопросах имущественной ответственности, они уравниваются с юридическими лицами частного права.
В гражданском законодательстве Российской Федерации государство понимается как особый субъект права, существующий наряду с физическими и юридическими лицами. К его гражданско-правовому статусу применяются нормы, определяющие участие в имущественном обороте юридических лиц, если иное прямо не вытекает из закона или из особенностей статуса данных субъектов. Очевидна, например, невозможность применения к ним правил о порядке создания, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также об их банкротстве. Хотя в то же самое время гражданско-правовые отношения с участием государства, по общему правилу подчиняются нормам, касающимся сделок с юридическими лицами, хотя и не являются таковыми. Следовательно, с точки зрения законодательной техники, когда закон говорит об участии в конкретных видах гражданских правоотношений юридических лиц, он по общему правилу имеет в виду также и государство[3].
Так как государство является неотъемлемой частью гражданских правоотношений, то оно, как и другие субъекты гражданского права обладает правоспособностью и дееспособностью. При определении его характера и содержания следует иметь в виду, что оно, в отличие от юридических лиц, создано не для участия в гражданских правоотношениях, которое носит для него вынужденный, вспомогательный по отношению к основной деятельности характер. Следует поэтому согласиться с утверждением, что гражданская правоспособность государства хотя и может быть достаточно широкой по содержанию, но в целом носит специальный, а не общий характер.
Государство приобретает для себя гражданские права и создаёт гражданские обязанности, т.е. реализует свою дееспособность, через органы государственной власти или органы местного самоуправления, действующие в рамках его компетенции, установленной актами о статусе этих органов. Но в результате их действий участниками гражданских правоотношений становится именно государство в целом, а не органы их исполнительной или законодательной власти, либо органы местного самоуправления. Таким образом, действия органов власти, совершенные в пределах их компетенции, являются действиями государства[4].
Компетенция государственных органов и органов местного самоуправления, в том числе и по участию в гражданских правоотношениях, определяется актами публичного, а не частного гражданского права. Но нас больше интересует компетенции органов государственной власти и органов местного самоуправления, касающиеся приобретения, использования и отчуждения государственного и муниципального имущества, а так же вопрос возложения имущественной ответственности.
Имущество публично-правового образования, состоящее, прежде всего, из средств соответствующего государственного или местного бюджета, и составляет материальную базу для самостоятельного участия государства в гражданских правоотношениях. Бюджетными средствами распоряжаются финансовые органы. Поэтому именно они чаще всего выступают в качестве органов, уполномоченных государством для участия в гражданских правоотношениях от имени государства, а не от собственного имени.
Имуществом, находящимся в публичной собственности распоряжаются им от имени собственника иные органы государственной власти или органы местного самоуправления уполномочены на то. Так, создание, реорганизация и ликвидация государственных и муниципальных унитарных предприятий, в том числе наделение их имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также контроль за его сохранностью и использованием по назначению обычно осуществляется министерствами и ведомствами – органами исполнительной власти, выполняющими функции управления государственным и муниципальным имуществом[5].
В настоящее время эти функции осуществляют различные федеральные агентства. Последние принимают решения об изъятии излишнего, неиспользуемого или используемого не по назначению имущества, закрепленного за казенными предприятиями либо за государственными или муниципальными учреждениями, и распоряжаются им от имени учредителя-собственника .
Другие органы исполнительной власти осуществляют от имени публично-правовых образований приватизацию их имущества, в том числе выступают в качестве продавцов в сделках приватизации и учредителей хозяйственных обществ с государственным (или иным публично-правовым) участием, становясь законными владельцами принадлежащих публично-правовым образованиям акций и других ценных бумаг приватизированных предприятий (либо управомоченными лицами в отношении прав требования по «бездокументарным ценным бумагам»).
Распоряжение изъятыми предметами контрабанды на основании правил таможенного законодательства от имени государства осуществляют органы Федеральной таможенной службы; определенные законом государственные органы исполнительной власти выступают в роли государственных заказчиков в договорах поставки и подряда для государственных нужд.
Так же органы государственной власти или органы местного самоуправления могут участвовать в гражданско-правовых отношениях самостоятельно от своего имени, а не от имени государства, но только в роли государственных или муниципальных организаций (некоммерческих юридических лиц). Ответственность за них несет публичный собственник. При этом важно иметь в виду, что не все органы публичной власти одновременно являются и юридическими лицами, т.е. субъектами частного, а не только публичного права. С другой стороны, государство не может выступать в гражданских правоотношениях иначе, кроме как через свои органы. Поэтому важной практической задачей становится разграничение ситуаций, в которых участником гражданско-правовых отношений является государство в лице своего органа власти либо этот орган власти самостоятельно выступает в гражданском обороте как юридическое лицо – некоммерческая организация.
К сожалению, на практике эти ситуации нередко смешиваются. Так, орган публичной власти пытается выступить от собственного имени, хотя в действительности речь идет об участии в правоотношении представляемого им публично-правового образования в целом: например, правительством или губернатором субъекта РФ выдается поручительство за возврат банковского кредита крупным градообразующим предприятием, а вновь избранный губернатор или назначенное им правительство отказывается исполнить это обязательство, хотя в действительности речь идет об обязательстве соответствующего субъекта РФ.
В других ситуациях, напротив, орган публичной власти, пытаясь обойти установленные законом запреты, представляет свое участие в имущественных отношениях как участие в нем государства в целом. Так, несмотря на запрет, органам государственной власти совмещать свои функции с функциями хозяйствующих субъектов, т.е. заниматься предпринимательской деятельностью, имели место, например, случаи выступления некоторых министерств и ведомств в качестве соучредителей (акционеров) коммерческих банков или создания ими хозяйственных обществ, на которые возлагалось осуществление отдельных публично-правовых функций.
Необходимо, следовательно, учитывать, основаны ли действия органа публичной власти по распоряжению бюджетными средствами или иным имуществом, находящимся в собственности государства, на имеющихся у него полномочиях, входят ли они в его компетенцию. Если это так, то данные действия следует рассматривать в качестве действий государства в целом (которое и несет имущественную ответственность за их результаты). При отрицательном ответе на этот вопрос следует считать, что соответствующий орган публичный власти участвует в гражданских правоотношениях от собственного имени, как самостоятельное юридическое лицо – учреждение, распоряжающееся только имеющимся у него на ограниченном вещном праве имуществом, в том числе выделенными ему по смете денежными средствами. В качестве учреждения такой орган действует под собственную ответственность или под субсидиарную ответственность своего учредителя – публично-правового образования
Формы осуществления договорных отношений с публично правовыми образованиями
В гражданском законодательстве четко определен и регламентирован порядок участия в договорных отношениях, где в качестве субъекта наряду с физическими и юридическими лицами могут выступать и публично правовые образования. Такие как государство и муниципальные органы.
В гражданском кодексе отношения, связанные с поставкой товара для нужд публично правовых – образований (далее государственных (муниципальных нужд)) определяются, как один из видов купли — продажи. И как мы уже выяснили, государство является специфическим субъектом гражданского права, соответственно для него должны быть установлены специальные правила, которые учитывают его особенности
Существует несколько особенностей регулирования правового договора поставки для государственных (муниципальных) нужд:
- К отношениям по поставке товаров для государственных нужд субсидиарно применяются сначала нормы о договоре поставки товаров (§ 3 гл. 30 ГК), а затем (при отсутствии соответствующих специальных правил) общие положения о купле — продаже (§ 1 гл. 30 ГК).
- Отношения по поставке товаров для государственных нужд в приоритетном перед нормами о договоре поставки и общими положениями о купле — продаже порядке регулируются специальными законами о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 525 ГК).
В данное время в нашей стране существуют несколько основных нормативных актов регулирующих отношения связанные с поставкой товаров для государственных (муниципальных) нужд.
К ним относятся:
- Федеральный закон № 94-ФЗ, «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд»[6] с помощью которого регулируется процедура размещение государственных (муниципальных) заказов.
- Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 13 декабря 1994 г.,[7] действие которого распространяется на отношения по поставкам товаров для федеральных нужд;
- Федеральный закон «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» от 2 декабря 1994 г. [8]. С помощью него регулируются отношения связанные с закупками и поставками сельскохозяйственной продукции и продовольствия.
- Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 27 декабря 1995 г.[9]. С помощью данного закона регулируются нормы связанные с оборонным заказом;
При помощи вышеизложенных Федеральных Законов регламентируется порядок определения потребностей Российской Федерации и иных публично правовых образований в тех или иных товарах, работах или услугах. И способах их удовлетворения.
Поставка товаров для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд осуществляется на основании государственного (муниципального) заказа. При этом используется как простая, так и сложная структура связей.
При простой структуре поставка осуществляется поставщиком в соответствии с условиями государственного контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд непосредственно государственному заказчику либо указанным им получателям без заключения с последними каких-либо договоров на поставку товаров для государственных нужд.
Во втором случае (при сложной структуре договорных связей) государственным контрактом на поставку товаров для государственных нужд предусматривается прикрепление государственным заказчиком поставщика — исполнителя к конкретным покупателям для заключения с ними договоров поставки товаров для государственных нужд на основании извещения о прикреплении, выдаваемого заказчиком. При заключении таких договоров между поставщиком — исполнителем и покупателями согласовываются условия о количестве и качестве товаров, порядке их доставки и принятия покупателем и т.п.
Немного иной формой участия публично правовых образований в договорных отношениях является государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд.
Существует несколько особенностей договора подрядных работ для выполнения государственных (муниципальных) нужд.
Вот несколько из них[10]:
- Первой особенностью можно считать специфическое назначение данных отношений. Иными словами выполнение подрядных работ для удовлетворения нужд и потребностей Российской Федерации и иных публично — правовых образований.
- Вторая – специфический источник финансирования данного рода отношений. Под этим подразумевается, что выполнение данного вида работ финансируется из бюджета публично-правового образования.
- Третья особенность – это особая специфическая правовая основа данных отношений. Выполнения подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд осуществляется только на основании государственного контракта.
Данные особенности, несомненно, можно назвать так же и признаками государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд.
Государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд как таковой не является особой разновидностью договора подряда. Данные отношения как могут быть построены по модели договора строительного подряда или договора на выполнение проектных и изыскательских работ. Другой возможной моделью построения данных отношений может быть смешанный договор. Помимо этого, государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд иногда используется для отношения только частично схожих с договором подряда. Примером данного вида отношений может являться выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
В итоге можно сделать вывод что государство и иные публично-правовые образования участвуют как на основании актов частного права, так и на основании актов публичного права, которые по своему существу являются частью частноправовых договорных отношений. В итоге при участии в договорных отношениях государство и иные публично — правовые образования в основном пользуются теми же правами что и иные участники договорных отношений. Но при этом они имеют свою особую специфику.
«Плюсы» и «минусы» ограничения и запретов, установленных для публично-правовых образований как субъектов гражданского права
Как уже было сказано выше государство и иные публично-правовые в большинстве договорных гражданских правоотношений пользуются в основном теми же правами что и юридические лица. Но существует своя особая специфика участия публично-правовых образований в договорных отношениях. И этой особенностью являются запреты, ограничения и дополнительные обязанности, возлагаемые на публично-правовые образования как на особый субъект гражданских правоотношений. Однако не стоит отождествлять понятие запрет и ограничений. Под запретом понимают обязанность воздержаться от тех или иных действий, то есть установление явной границы, пересечение которой невозможно[11].
В гражданском обороте обычно речь идет о запрете участия в ряде гражданских правоотношений государства и иных публично-правовых образований. Одним из таких запретов модно считать то, что государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать учредителями[12], участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере, если иное не установлено законом.[13] Так же для публично-правовых образований является невозможным совмещение федеральных и региональных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, которые обладают полномочиями, результатом осуществления которых является монополизация, ограничение конкуренции.[14]
Говоря о понятии «ограничение» в соответствии с теорией государства и права мы понимаем сдерживание, то есть сужение каких либо возможностей[15].
Существует очень тонкая грань между понятием «ограничение» и «запрет».
Дело в том что «ограничение» не исключает полностью участие субъекта при совершении определенного вида действий, а лишь сдерживает его, иными словами ограничивает обычный (общий) порядок функционирования по данному вопросу. Например, акционерные общества, учредителями которых в случаях, установленных федеральными законами, выступают Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование (за исключением обществ, образованных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий), могут быть только открытыми. [16]
Законодательное ограничение предусмотрено так же и в бюджетном кодексе. Он гласит, что предельный объем расходов на обслуживание государственного долга субъекта Российской Федерации или муниципального долга в очередном финансовом году утвержденный законом (решением) о соответствующем бюджете, по данным отчета об исполнении соответствующего бюджета за отчетный финансовый год не должен превышать 15 процентов объема расходов соответствующего бюджета.[17]
Участие публично-правовых образований в гражданском обороте обременено, также обязанностью облекать это участие в специальные формы. Государственный и муниципальный контракты размешаются на конкурсной основе, если иное не установлено федеральными законами, законами и законодательными актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления[18].
С точки зрения гражданского права перед нами императивное требование к определенной форме и процедуре заключения договоров при размещении государственных или муниципальных заказов, неисполнение которого позволяет говорить о признании такой сделки недействительной.
Как уже было сказано выше, государственные и муниципальные контракты размешаются на конкурсной основе. Но при этом в настоящее время государство и иные публично-правовые образования могут закупать продукцию для своих нужд путем прямого заключения договора без конкурентных процедур не более чем на 100 тыс. руб. в квартал. На сумму до 500 тыс. руб. в квартал заказчик также может приобрести ее, проведя запрос котировок (выбор путем фиксированного сравнения цен)[19].
Иными словами, если публично-правовому образованию экстренно требуются какие либо товары и услуги они товары и услуги, они могут, не проводя, избегая конкурсной волокиты выбрать себе поставщика или исполнителя. Однако, несмотря на этот очевидный плюс. Если цена вопроса превышает 100 тыс. руб., то государственный или муниципальный заказчик обязан либо проводить запрос котировок, либо размещать в виде торгов. Но, не смотря на то, что данный вид размещения государственного заказа является довольно удобным при экстренных ситуациях, существуют и свои минусы. Например, то, что государственный или муниципальный заказчик, может сознательно или несознательно выбрать поставщика или исполнителя предлагающего более высокую цену.
При размещении заказа путем запроса котировок, существует риск получения некачественного товара, или некачественного исполнения услуг для государственного или муниципального заказчика. Ведь главным критерием здесь является низкая цена, которую предлагают будущие контрагенты. И речи о качестве товара речь не идет. Хотя, несмотря на это как при заключения договора без конкурентных процедур, так и при запросе котировок этот способ размещения заказа очень экономит средства и время государственных и муниципальных заказчиков, особенно если ситуация при которой требуется та или иная услуга или товар является экстренной.
Подводя итог всему вышесказанному, необходимо отметить, что хоть сама процедура проведения государственных и муниципальных закупок призвана помочь бюджетным учреждениям, однако на практике, к большому сожалению, данная процедура порождает возникновение коррупционных отношений. Причины и следствия, которых будут описаны в части второй данной работы.
Характеристика отношений порождающих криминальный термин «откат»
В настоящее время очень часто стал подниматься вопрос так называемых «Откатов».
Попробуем разобраться, в каких же случаях применяется данный термин и, что он означает. По своей сути и предмету правонарушения откат является, той же взяткой. Оба вида рассматриваемых преступлений посягают на один и тот же основной объект — нормальный порядок функционирования государственной или коммерческой структуры. Однако откат является более «изящной» формой взятки, если так можно выразиться. Дело в том что доказать его намного сложнее, а иногда и вообще практически невозможно. Хотя у отката есть и свои специфические признаки, а если быть точным: он применяется в основном в сфере распределения государственных и муниципальных заказов. И направлен он на хищение бюджетных средств. Попробуем более подробно разобраться в отношениях, которые порождают данный термин.
Основным нормативно правовым актом в данной области является Федеральный Закон № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В соответствии с ним под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд[20].
Большинство существующих откатов имеют место при размещении государственных (муниципальных) заказов. Размещение государственных (муниципальных) заказов может осуществляться:
- путем проведением торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
- без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).
Характеристика осуществления способов.
1. Размещение заказа путем проведения конкурса[21]
Данный способ размещения является бесплатным, то есть участники не обязаны платить, за исключением случая, когда участник запрашивает комплект конкурсной документации, однако заказчик не вправе устанавливать размер платы за данный вид услуг, которая превышает затраты на изготовление и оформление документов.
Заказчиком может быть установлено требование внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки. Размер внесенной суммы не должен превышать 5 процентов от начальной стоимости контракта.
Не менее чем за 30 дней до вскрытия конвертов с заявками участников, заказчик должен опубликовать в официальном печатном издании и на официальном сайте извещение и конкурсную документацию. Заявка обязательно должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения контракта. Документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе.[22]
Участники в свою очередь имеют право изменить или отозвать заявку, в любое время до вскрытия конвертов с заявками. Срок рассмотрения заявок не должен превышать десяти дней со дня вскрытия конвертов[23]. По его истечении конкурсная комиссия принимает решение о допуске или об отказе к участию в конкурсе.
Победителем конкурса признается участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта. С этим лицом заключается государственный контракт, порядок заключения которого определен ГК РФ.
Размещения госзаказа путем проведения конкурса является одной из самых коррупционных форм и больше всего подвержена откатам. Дело в том, что заказчики очень часто устанавливают такие требования, и критерии для участия в конкурсе по которым может подходить только один участник (как правило, предлагающий цены гораздо выше рыночных) который и становится победителем.
А после того как будущий контрагент получит финансирование для поставки товаров или исполнения услуг для государственных (муниципальных) нужд, он «благодарит» должностное лицо которое помогло ему заключить контракт с данным государственным или муниципальным учреждением.
Очень часто примеры данных откатов мы с вами видим на различных юмористических сайтах. И это неслучайно ведь различные органы государственной власти и местного самоуправления, размещают иногда просто абсурдные вещи, которые «безусловно» необходимы им.
Вот классический пример который обошел большинство Интернет сайтов: Министерство внутренних дел заказать для своих сотрудников кровати с «декоративными элементами на изголовье и изножье, покрытыми тонким слоем золота — 24 карата». Таких кроватей ведомство решило купить две штуки. Кроме того, в заказе были указанные другие, более мелкие предметы интерьера с золотой отделкой. Общая стоимость нескольких лотов составляла 24 млн. рублей.
И вот здесь возникает главный вопрос, а куда же смотрит Федеральная антимонопольная служба, которая должна заниматься именно такими случаями. Но этот вопрос как всегда остался без ответа. Зато в нашем государстве, по словам известных политиков, ведется жесткая политика по отношению к коррупционерам!
Так же очень часто «откатами» пользуются представители фирм которые были учреждены в сравнительно недавнее время, и продукция которых еще не пользуется спросом. Все дело в том, что на рынке товаров и услуг, как правило, всегда есть свои «гиганты» о которых знают все, и порядок поставки товаров или услуг которых давно «поставлен на поток». И как же «остаться на плаву» при таких условия?
Этим вопросом очень часто задаются этим вопросом руководители небольших фирм и организаций, которые занимаются поставкой товаров и выполнения услуг нового типа. Как правило, большинство из них выбирают коррупционный способ, то есть откат. Ведь намного проще «откатить» часть прибыли, и получить заказ, чем честно участвовать в торгово-экономических отношениях.
Для наглядного примера приведем данные опроса, проведенного среди руководителей 120 торговых компаний. На вопрос «Платите ли вы государственному закупщику вашего товара (работы, услуги) бонус наличными?» 78% опрошенных ответили утвердительно. При этом они сослались на то, что платят «откаты» в связи со сложившимися правилами работы на рынке[24].
Получается, что для многих это лишь обычай делового оборота, без которого обходится редкая сделка. И нечего более.
И вряд ли кто-то из управляющих фирмы «откатодавателя» задумывается о том, что деньги, которые ушли чиновнику в карман, могли, помочь пенсионеру, который еле сводит концы с концами. Или, например, не умереть больному от нехватки нужных лекарств.
2. Размещение заказа путем электронного аукциона.[25]
Электронный аукцион как вид размещения заказов для государственных и муниципальных нужд вступил в силу с 1 января 2011 г. И позиционировал себя как вид размещения, которым будет способствовать исчезновения откатов в сфере государственных и муниципальных заказов. Разберем процедуру размещения заказа путем электронного аукциона. Участвовать в электронном аукционе могут только, участники заявки, которых одобрены к участию аукционной комиссией.
При проведении электронного аукциона гарантируется конфиденциальность сведений поданных участником электронного аукциона. Участие в электронном аукционе является зашифрованным и анонимным, то есть каждому участнику аукциона присваивается кодовый номер. Так для регламентированного функционирования данного вида аукциона вводится понятие «плавающий шаг». Значение плавающего шага варьируется от 0,5 до 1% от максимальной цены государственного (муниципального) контракта.
При проведении электронного аукциона все поступившие предложения о цене на данный государственный или муниципальный контракт, должны фиксироваться в журнале действий пользователей. После того, как одним из участников аукциона будет предложено и зафиксировано лучшее предложение о цене контракта, наступает десятиминутный период завершения электронного аукциона.
Как видно из всего вышесказанного, электронный аукцион справился со своей задачей в плане конфиденциальности, то есть все участники аукциона действительно остаются инкогнито до конца аукциона. Но как таковой уровень коррупции в данной сфере это практически не снизило.
Главной причиной является то, большинство поставщиков, особенно в тех сферах деятельности, где предложение небольшое, идут на участие в электронных аукционах очень неохотно, так как и без того имеют рынок сбыта. Еще одной проблемой данного вида размещения заказа является низкое качество поставленных товаров, или исполненных услуг. Дело в том, что выигрывает аукцион участник, предложивший наименьшую сумму заказа. В основном, будущие подрядчики и поставщики, не думают, о том, как они будут исполнять данный договор, для них главное выиграть аукцион.
Несмотря на то, что данный способ одним из самых некоррупционных, здесь так же существуют свои «действенные» формы отката. Одной из таких является одна из уже вышеописанных форм: заказчики устанавливают такие требования, и критерии для участия в конкурсе по которым может подходить только один «избранный »участник (как правило, предлагающий цены гораздо выше рыночных) который и становится победителем. Будущий контрагент в свою очередь после получений бюджетных средств для осуществления поставки или исполнения указанных в договоре услуг, «благодарит» должностное лицо которое помогло ему заключить контракт с данным государственным или муниципальным учреждением.
Исходя из всего вышесказанного, видно, что попытка государственных органов власти уменьшить коррупция путем введения электронных аукционов оказалось не совсем действенной. На мой взгляд, было бы целесообразно обязать, государственных и муниципальных заказчиков размещать госзаказы в форме электронных аукционов.
3.Размещение путем запроса котировок и у единственного поставщика.
Одними из самых популярных, и практически неконтролируемых видов размещения заказов, является размещение госзаказа путем запроса котировок и у единственного поставщика. Как и при других формах размещения государственного или муниципального заказа победителем при проведении запроса котировок[26] признается тот участник, который предложил наиболее низкую цену контракта.
Государственное (муниципальное) учреждение вправе размещать заказ путем запроса котировок цен, если цена государственного или муниципального контракта не превышает 500 тыс. рублей.
При размещении государственного или муниципального заказа путем запроса котировок заказчик обязан поместить на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок не менее чем за четыре рабочих дня до истечения срока представления котировочных заявок. Результаты рассмотрения и оценки котировочных заявок оформляются протоколом, который подписывается всеми присутствующими на заседании членами котировочной комиссии и заказчиком.
Размещение заказа у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае, если:
1) поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий;
2) осуществляется оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения;
3) осуществляются поставки культурных ценностей, в том числе музейных предметов и музейных коллекций, а также редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов, включая копии, имеющие историческое, художественное или иное культурное значение, взятых государством под охрану как памятники истории и культуры и предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино — фотофонда и иных аналогичных фондов;
4) выполняются работы по мобилизационной подготовке в Российской Федерации;
5) возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться только органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями;
6) возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, почему применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно;
7) производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются учреждениями уголовно-исполнительной системы в случаях, предусмотренных Правительством Российской Федерации;
8) представлена только одна заявка на участие в конкурсе, заявка на участие в аукционе или котировочная заявка;
9) только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или в аукционе, признан участником конкурса или аукциона;
10) участвовал только один участник аукциона;
11) конкурс или аукцион признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен;
12) размещается заказ на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка;
14) осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую 100 000 рублей
15) осуществляется размещение заказа на оказание преподавательских услуг физическими лицами;
16) театром, учреждением, осуществляющим концертную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, клубом осуществляется размещение заказа на создание произведений литературы или искусства;
17) осуществляется размещение заказа на оказание услуг по авторскому контролю за разработкой проектной документации объектов капитального строительства, авторскому надзору за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства соответствующими авторами;
18) осуществляется размещение заказа на проведение технического и авторского надзора за проведением работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации авторами проекта;
19) осуществляется размещение заказа на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку (проезд к месту служебной командировки и обратно, наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания);
20) осуществляется размещение заказа на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств, глав правительств иностранных государств, руководителей международных организаций, парламентских делегаций, правительственных делегаций, делегаций иностранных государств (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания);
21) осуществляется размещение заказа на оказание услуг, связанных с обеспечением выездных мероприятий, проводимых Президентом Российской Федерации, палатами Федерального Собрания Российской Федерации, Правительством Российской Федерации (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания);
22) осуществляется размещение заказа по управлению многоквартирным домом на основании выбора собственниками помещений в многоквартирном доме или органом местного самоуправления в соответствии с жилищным законодательством управляющей организации, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности;
23) осуществляется размещение заказа на оказание услуг по техническому содержанию, охране и обслуживанию одного или нескольких нежилых помещений, переданных в безвозмездное пользование заказчику, в случае, если данные услуги оказываются другому лицу или лицам, пользующимся нежилыми помещениями, находящимися в здании, в котором расположены помещения, переданные в безвозмездное пользование заказчику;
24) осуществляется размещение заказа на поставку спортивного инвентаря и оборудования, спортивной экипировки, необходимых для подготовки спортивных сборных команд Российской Федерации по олимпийским и паралимпийским видам спорта, а также для участия спортивных сборных команд Российской Федерации в Олимпийских играх и Паралимпийских играх. [27]
Эти два способа размещения заказа очень удобны в экстренных случаях, если нет ни времени, ни денег на размещение государственного или муниципального заказа. Однако, несомненно, у этого способа размещения есть большое количество минусов. Иногда предел в 100 тыс. руб. является слишком маленьким при экстренных ситуациях.
Отличным примером может служить авария не так давно произошедшая в одном государственном учреждении. В данной организации прорвало канализацию. А работать в таких условиях невозможно! Была вызвана аварийная бригада. Экстренно устранила аварию, но для полного ремонта требовалось провести конкурс. И что же делать организациям, столкнувшимся с данной проблемой, ведь не всегда сумма ремонта укладывается в 100 тыс. рублей, особенно если это крупное учреждение.
Однако существует и другая сторона вопроса. Дела обстоят так, что именно эти два способа размещения государственного и муниципального заказа и являются наиболее коррупционными. Как минимум по той причине, что вопрос кто определяет нужды того или иного государственного (муниципального) не до конца ясен. И очень часто на сайте госзакупок, появляются такие, безусловно, НЕОБХОДИМЫЕ товары как «шапка Мономаха», или «золотые уборные». Так же заказчик, то есть государственное или муниципальные учреждения может сознательно выбирать исполнителей, которые предлагают цены, очевидно завышенные по сравнению с рыночными.
Правовое положение субъектов коррупционных отношений в свете действия законодательства о противодействии коррупции
Довольно остро встала проблема выявления откатов. Ведь данное преступление является почти полностью латентным. Если анализировать судебную практику то станет ясно, что большинство судов квалифицирует «отката» как коммерческого подкупа[28].
Но важно отметить, что при схеме классического отката, при которой должностное лицо помогает выиграть избранному исполнителю (как правило, предлагающему сильно завышенные цены по сравнению с рыночными) конкурс на государственный или муниципальный контракт, а будущий контрагент в свою очередь «благодарит» его в виде процента от прибыли по данному государственному или муниципальному заказу или иными материальными благами, действия виновных, как правило, квалифицируются как кража и злоупотребление должностными полномочиями.
При этом данные статьи применяются, только если реально может выполнить те функции, за которые его «благодарит» исполнитель. В противном случае данное действие квалифицируется как мошенничество[29].
Постановление Пленума Верховного Суда РФ гласит, что злоупотребление доверием место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него[30]. Иными словами единого подхода к классификации «отката» пока нет. Все еще идет много споров о том считать ли «откат» должностным преступлением или разновидностью взятки.
Вся сложность заключается в том, что и должностное преступление и взятка посягают, на нормальный порядок функционирования экономической системы нашей странны. Дополнительным объектом выступают права и иные охраняемые законом интересы граждан и организаций, которым также может быть нанесен вред. Субъекты данных деяний являются так же идентичными. Это должностное лицо. Очень важно отметить что «откат» всегда совершается с прямым умыслом и активными действиями обеих сторон.
На первый взгляд, чтобы решить данную задачу, необходимо задуматься о противоправности действий должностного лица совершаемых в пользу лоббируемого исполнителя. Например, злоупотребление должностными полномочиями предусматривает, что должностное лицо использует свои служебные полномочия вопреки интересам службы. В то же время получение взятки состоит в приобретении определенного имущественного предоставления за действия (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица, либо за способствование им в силу должностного положения.
Несмотря на то, что различие составов данных преступление вроде бы очевидно существует один нюанс. Дело в том что, что преступление не может составлять набор законных действий должностного лица. В противном случае невозможно утверждать, что последние наносят ущерб интересам и нормальной деятельности органов государственной власти, организации, порядку прохождения государственной службы, порядку функционирования организации и др. Иначе говоря, действия должностного лица с использованием своего положения вопреки интересам его службы следует в равной степени распространить и на получение им взятки.
Несмотря на это не стоит смешивать такие понятия как «злоупотребление должностными полномочиями» и «получение взятки». Ведь у них все-таки есть ряд признаков отличающих их друг от друга.
Начнем с того, что злоупотребление должностными полномочиями предполагает корыстную или иную личную заинтересованность. Последний признак не включен в качестве обязательного в состав получения взятки. Применительно к получению взятки иная личная заинтересованность исключается.
Взятка в свою очередь считается оконченной с момента получения должностным лицом любой части обещанной суммы. К тому же, согласно толкованию УК РФ, реальное совершение ответных действий должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации) не входит в объективную сторону получения взятки (коммерческого подкупа)[31].
А злоупотребление должностными полномочиями считается оконченным с момента наступления общественно опасных последствий, а именно существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства[32].
Однако, «откат» так же может классифицироваться по статье коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). Статья 204 УК гласит, что законом преследуется «незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание ему услуг имущественного характера за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом положением». Казалось бы, этой статьи достаточно, чтобы пресечь деятельность откатчиков.
Однако в УК существует еще и пояснение к данной статье, гласящее, что таким лицом может являться в организации лишь человек, решения которого обязательны для исполнения. А менеджеры среднего звена, которые в основном получают откат – лишь лоббисты заказа. Их решения необязательны, поскольку они настоятельно рекомендуют руководству ту или иную сделку.
Еще насущной проблемой борьбы с откатами является то, что в раскрытии факта передачи «отката» должна быть заинтересована хотя бы одна из сторон, обязанная проинформировать правоохранительные органы о предложении коммерческого подкупа. На практике это происходит крайне редко. Этим объясняется практически полная латентность (скрытость) преступлений подобного рода.
Подавляющее число дел по факту «отката» разваливается в суде. Дело в том, что главной практической стороной применения статьи 204 УК РФ является то, что так же, как и в случае с взяткой, состав преступления трудно доказуем. Доказать в суде наличие связи между получением денег (имущественных благ) и принятым решением в интересах «избранного» поставщика крайне проблематично. Вообще в российской судебной практике по статье 204 УК РФ «коммерческий подкуп» в основном проходят дела, связанные с воровством и вымогательством, случаи «отката» редки и единичны.
О политических, экономических и правовых возможностях преодоления коррупции в сфере размещения государственных (муниципальных) заказов
С первого января 2010 года были введены электронные аукционы. На первый взгляд они должны были побороть коррупцию в данной сфере. Но как показала практика коррупционеры и здесь нашли лазейки.
Государственные (муниципальные) учреждения просто в список требований добавляют такие, под которые подходит лишь одна фирма. И тогда становится уже совершенно не важно, зашифрованы участники или нет. Ведь «избранный» исполнитель все равно выиграет, так как никакой другой участник просто не подойдет. Так что этот способ борьбы с «откатами» наверно трудно назвать успешным.
Еще одним способом борьбы с коррупцией в сфере регулирования размещения государственных и муниципальных контрактов является реформирование действующего закона о госзакупках №94-ФЗ.
Как уже было сказано ранее, реформирование данного нормативно правового акта уже вряд ли чем поможет в борьбе с коррупцией. Требуется срочное принятие нового федерального закона касающегося госзакупок.
Хотя как недавно сообщила газета РБК daily, министерство экономики и развития представило концепцию проекта нового федерального закона «О федеральной контрактной системе», предполагающего создание в России новой системы государственных закупок. По мнению министерства, соответствующее нововведение позволит перейти к системному управлению в сфере госзаказа — закупки будут оцениваться с точки зрения эффективности, а результаты – анализироваться. Вместе с тем данная концепция призвана покончить с «откатами». Но здесь важно отметить, что отношения буду государственных заказчиков будут строиться, на так называемой презумпции добросовестности.
То есть фактически большинство коррупционных составляющих были продублированы. И как очень часто происходит у нас в стране, вместо реальных действий мы продолжаем «толочь воду в ступе». Меняя один «старый» закон, который насквозь пронизан «дырами» и несоответствиями, на другой «новый», который является еще более коррупционным чем «старый».
Для предотвращения «откатов» в данной сфере нужны более жесткие решения. В этом плане можно частично перенять опыт наших гонконгских коллег. Там создали так называемую «презумпцию виновности» для чиновников, то есть если чиновник не объяснит, откуда у него миллион в банке и вилла в Ницце, он получит 10 лет тюрьмы.
Если быть конкретным, то, во-первых, необходимо создать особую независимую структуру, которая будет бороться с коррупцией в сфере государственных (муниципальных) заказов. И при этом чтобы у сотрудников данной структуры не было желания получить взятку от чиновника коррупционера, установить им высокий оклад. Во-вторых, во избежание бюрократизации аппарата, что является не маловажной проблемой в современной России, требуется чтобы данная служба подчинялась напрямую президенту. В-третьих, надо начинать бороться с коррупцией с самых верхов, а не с низов, как по какой то причине, делают в нашей стране. В-четвертых, следует ужесточить наказание связанные со статьями, касающимися коррупции. В настоящее время наказание за преступления такого рода – от штрафа в 100-500 тысяч рублей до семи лет тюрьмы. Но как показывает практика, обвиняемый просто выплачивает, и продолжает заниматься тем же самым, что является неприемлемым в данном вопросе. В-пятых нужно ввести «презумпцию виновности» для должностных лиц и лиц, замещающих государственные и муниципальные должности. То есть если чиновник, любого уровня (что очень важно) не сможет доказать законность приобретения тех или иных материальных благ (и не важно будет это счет в швейцарском банке или дача в Ницце), то он считается виновным во взяточничестве. Так же в нашем уголовном законодательстве норма, привлекающая к ответственности, за незаконное получение денежных средств.
И еще один важный фактор, который не стоит забывать это доверие населения.
Необходимо создать горячую линию, по который любой человек сможет сообщить о факте взяточничества, и что немаловажно каждое зафиксированное сообщение должно быть проверено той структурой, о которой говорилось выше. Когда люди увидят, что по обвинению во взяточничестве начнут осуждать не только «мелких» чиновников, население станет помогать намного активнее. А если люди начнут не только понимать, что взятки это плохо, но и содействовать из противодействии, то через несколько лет наш менталитет изменится, и будущим поколениям будет даже стыдно говорить и таком преступлении как «откат», а не то, что совершать его.
Казанцев Виталий Игоревич, стажер Урало-Сибирской коллегии адвокатов Свердловской области.
Список литературы:
Нормативно- правовые акты
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г., № 51-ФЗ
- Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г., № 63-ФЗ
- Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 г., № 145-ФЗ
- Федеральный закон от 8.07.2005г. № 94-ФЗ, «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд»
- Федеральный закон от 13.12.1994 г. N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»
- Федеральный закон от 2.12.1994 г. N 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»
- Федеральный закон от 27.12.1995 г., № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе»
- Закона РСФСР от 22.03.1991 г., № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»
- Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 г., N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»
- Федерального закона от 26.12.1995 г., №208-ФЗ «Об акционерных обществах»
- Федеральный закон от 14. 11. 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях
Научная литература
- Волкова М. А. Гражданское право. Часть 1. Учебный курс (учебно-методический комплекс)/ М. А. Волкова – Москва, 2010 с. 245
- Звеков В. Участие Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 13-19.
- Головизнин А. Некоторые вопросы участия в гражданском обороте органов государственной власти (местного самоуправления) // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 59-66.
- О гражданской правосубъектности публично-правовых образований см.: Пятков Д.В. О гражданской правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований // Ежегодник российского права. М., 2000
- Договорное право: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Кн. 3 / Брагинский М.И., Витрянский В.В.. — Изд. испр. и доп. — М.: Статут, 2003. С. 315
- Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. — М., 1999. — С. 355-357.
- Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. — С. 483.
- Российская бизнес-газета №753 С 8
- Уголовное право России. Особенная часть. / Под ред. А.И. Рарога. М., 2008. С. 338
- Горбачев М. От рассвета до отката // Деньги. N 34(640), С 22
[32] ч. 1 ст. 285 УК РФ
